Im Streitfall hatte die Antragstellerin, die Spielhallen betreibt, beim Finanzgericht (FG) erfolgreich beantragt, die Vollziehung der Umsatzsteuervorauszahlung für August 2021 auszusetzen. Das FG sah es als ernstlich zweifelhaft an, dass die Umsatzsteuerpflicht sog. terrestrischer Automatenspielumsätze bei gleichzeitiger Umsatzsteuerfreiheit sog. virtueller Automatenspielumsätze mit dem Grundsatz der Neutralität der Umsatzsteuer vereinbar sei.
Dieser Auffassung hat sich der BFH nicht angeschlossen. Er hatte bereits mehrfach entschieden, dass Umsätze aus dem Betrieb von Geldspielautomaten umsatzsteuerpflichtig sind (s. BFH PM 01/2011 und BFH PM 20/2020). Bis zum 30.06.2021 galt dies unabhängig davon, ob es sich um Umsätze in Spielhallen u.ä. oder um Online-Umsätze (sog. virtuelle Automatenspiele) handelte.
Zum 01.07.2021 hat der Gesetzgeber jedoch die gesetzlichen Grundlagen geändert: Virtuelle Automatenspiele unterliegen seither der Rennwett- und Lotteriesteuer. Sie sind deshalb nach § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG umsatzsteuerfrei. Umsätze in Spielhallen sind hingegen weiterhin umsatzsteuerpflichtig. Für sie fällt aber keine Rennwett- und Lotteriesteuer an. Hintergrund der Änderung war u.a. der Umstand, dass Online-Angebote hinsichtlich ihrer Spielsucht auslösenden Aspekte anders einzustufen seien als die terrestrischen Angebote (z.B. in Spielhallen).
Mit seinem Beschluss hat der BFH nun klargestellt, dass diese Ungleichbehandlung zulässig ist.
Umsätze in Spielhallen und Online-Umsätze seien aus mehreren Gründen (unterschiedliche Aus-schüttungsquoten, unterschiedliche Verfügbarkeit, potenziell größerer Kundenkreis online, unterschiedliche Spielsuchtrisiken) bereits nicht vergleichbar. Wären sie vergleichbar, wäre die Un-gleichbehandlung gerechtfertigt. Anders als terrestrische Umsätze würden auf elektronischem Weg erbrachte Dienstleistungen aufgrund einer Mehrwertsteuer-Sonderregelung zwingend am Ort des Leistungsempfängers besteuert. Die EU habe diese Sonderregelung eingeführt, um sicherzustellen, dass eine Besteuerung solcher Dienstleistungen in der EU erfolge, wenn sie in der EU verbraucht würden. Dies rechtfertige die unterschiedliche Besteuerung von terrestrischen Umsätzen und Online-Umsätzen. Für Glücksspielumsätze gelte insoweit nichts anderes als in anderen Bereichen der Wirtschaft auch.
BFH-Beschluss vom 26.09.2022 - XI B 9/22 (AdV) - BFH PM 45/2022