Die Verwendung von Messenger, wie WhatsApp, Threema oder Signal sind im privaten Bereich aus dem Alltag nicht weg zu denken, stellen jedoch Unternehmen und öffentliche Einrichtungen vor gravierende Probleme bei der Umsetzung des Datenschutzes.
Es gibt eine Meinung unter Fachleuten, die Messenger als Telekommunikationsdienste einordnen. Sie haben das Telekommunikationsgeheimnis und die damit verbundenen, strengen Normen des TKG zu beachten. Diese ist umstritten:
Messenger Dienste sind "over-the-top"-Dienste (OTT). Diese werden im Internet angeboten und nutzen eine vorhandene Infrastruktur des Internet. Der Anbieter des Dienstes wirkt jedoch selbst nicht an der Infrastruktur mit, Der Messenger-Anbieter ist selbst keine Netzbetreiber, sondern nutzt die technische Infrastruktur eines DSL-Anschlusses oder Mobilfunkanschlusses. Der Internetzugang wird vom Zugangs- bzw. Netzbetreiber zur Verfügung gestellt.
Auch E-Mail Dienste sind in der Regel OTT-Dienste. Der EuGH (EuGH, Urteil vom 13.06.2019 – C-193/18) und das OVG Münster (OVG Münster, Urteil vom 05.02.2020 – 13 A 17/16) haben entschieden, dass GMail (der E-Maildienst von Google) kein Telekommunikationsdienst ist. Der EuGH hat im Rechtsstreit zwischen Google und der Bundesnetzagentur auf die technische Signalübertragung abgestellt. Dabei werden Datenpakete, die E-Mails enthalten, über das Internet versandt. GMail führt die technische Signalübertragung nicht selbst durch.
Das Gericht schränkte diese Sichtweise jedoch ein und lässt es auch genügen, wenn ein Diensteanbieter die Signalübertragungen aus anderen Gründen dem Kunden gegenüber zu verantworten hat.
Solche Gründe liegen bei „Gmail“ nach Auffassung des EuGH aber nicht vor. Es sei irrelevant, dass Google auch technische Internetinfrastrukturen betreibt. Es kommt auf den konkreten Dienst an; in diesem Fall wird der E-Maildienst nicht spezifisch über das Google-eigene Netz betrieben, sondern über die Telekommunikationsnetze Dritter. E-Maildienste sind unter diesen Voraussetzungen keine Telekommunikationsdienste. Dadurch sind sie nicht meldepflichtig nach § 6 Abs. 1 TKG.
Auftragsverarbeitung, gemeinsame Verantwortlichkeit
Voraussetzung für eine wirksame Einwilligung in die Verarbeitung personenbezogener Daten mit Hilfe von WhatsApp setzt voraus, dass der Betroffene über die Verarbeitung und deren Zweck informiert wird. Dazu müsste der Verarbeiter jedoch genau wissen, wozu WhatsApp die Daten alles verwendet. Die Nutzungsbedingungen des Messenger-Dienstes umschreiben jedoch die Nutzungen äußerst unscharf (... vermarkten ...).
Was ist jedoch, wenn ein Kunde derjenige ist, welcher zu erst Kontakt über WhatsApp mit dem Unternehmen aufnimmt?
Das TKG wird neu gefasst. Es ist geplant, die Messenger Dienste als Telekommunikationsdienste zu definieren Diese hätten nach alter Rechtslage dann eine Meldepflicht nach § 6 Abs. 1 TKG. Jedoch steht keiner der Messenger auf der Provider-Liste der BNetzA.
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